当前位置:首页 >> 概网评述 >> 专家论道 >> 正文
批评与诽谤:法律解释中的限制性要求
作者:王南溟   东方早报   2012-02-25
 

2005年,胡戈的网络短片《一个馒头引发的血案》因为讽刺了陈凯歌的电影《无极》,而使陈凯歌大为恼火,这是比较早的社会名流对公共批评的本能反应,因为《无极》的电影一经胡戈的批评,陈凯歌的大导演名声受到打击,陈凯歌当时一边骂胡戈“人怎么可以无耻到这个地步”,一边扬言要打官司,尽管这个官司没有打起来,但后来围绕着胡戈是否侵犯了陈凯歌的名誉权转而到了是否侵犯《无极》电影版权或者由版权问题而附带的名誉权受损问题却引起了广泛的争论,有趣的是,从当时法律界的争论情况来看,知识产权法方面的专家大多认为是胡戈侵犯了著作权,而宪法方面专家大多支持胡戈的这一行为,认为公民的批评权理应受到保护,当然,看似对立的两方面专家中都没有从后现代艺术的角度去真正理解胡戈的网络短片的修辞手法,胡戈的短片是用陈凯歌的《无极》镜头片断进行拼贴而形成的对《无极》中所存在的“假、大、空”电影的批判,就像理论史研究需要有大量的引文作为内容那样,胡戈拼贴《无极》中的镜头已经是一种视频引文,并用于对它的分析和批判的。为此,我不但在2005年就写了文章为胡戈的网络短片辩护,而且2007年我在北京大学法学院专门作一个演讲,标题就是《后现代艺术中的“挪用”与知识产权纠纷》,试图区分挪用与复制侵权之间的区别。当然从以前习惯于全部的正面宣传到批评风气逐步形成,这种因批评文化名人而引起的名誉权纠纷而导致的诉讼也开始多了起来,文化名人对来自社会上的批评不是用批评的方式去反驳而是直接去法院,变成了当下的奇观。范曾诉郭庆祥案的胜诉,直接混淆了批评与诽谤的区别,导致的结果是批评文化名人是不合法的。当然支持郭庆祥的人也会举范曾文章中也有用恶毒的语言来损伤他人的事例,比如写沈从文的大字报等,沈从文在其生前未刊发的《读范曾揭发大字报有感》一文中指出,“文革”时写大字报“揭发我最多的是范曾”,“十大罪状已够致人于死地,范曾一下子竟写出几百条”,但这种指责就像原始部落的同态复仇那样,今天你挖掉我一只眼睛,明天我也去挖掉你一只眼睛,虽然很解恨,但解释不了一个法理的问题,也没法纠正一个司法实践上的错误。我们还是需要分析一下范曾诉郭庆祥案二审法院的判决内容,针对范曾诉郭庆祥、文汇新民联合报业集团侵犯名誉权一案的终审判决。北京市第一中级人民法院驳回上诉,维持原判;判令郭庆祥向范曾书面道歉,并赔偿精神损害抚慰金7万元。

而维持原判的理由,北京一中院在判决书中称,郭庆祥在《文汇报》发表的《艺术家还是要凭作品说话》一文所有评论、批评所依据的基本事实系文中所称“流水线”作画的创作方式,但该文并未主要围绕作品和其创作方式,从文艺评论专业的角度展开论述,而是转为对作者人格的褒贬。该文中使用的“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等贬损他人人格的语言,与文章所谈论的基本事实并无直接、必然联系,已超出了评论的合理限度。原审法院认定《郭文》中带有侮辱他人人格的内容,构成对范曾名誉权的侵害,并据此判令郭庆祥承担相应的民事责任并无不当。判决书还指出,考虑到艺术作品是作者创作行为的表达,对艺术作品的创作等现象进行评论不可避免地要涉及到作者,故评论者在涉及对作者的评价时应把握善意、理性、客观的原则,不可借评论之名,贬损、侮辱作者人格,从而对作者名誉造成损害。

我们还是回到郭庆祥对范曾的批评,郭庆祥的《艺术家还是要凭作品说话》一文,不点名批评范曾的自我吹嘘和过度包装,这由范曾在《范曾自述》中就有:“当我有了这样的明确的发现之后,我的艺术的进步简直以迅雷不及掩耳之势,使全社会震惊,我的画也以空前的速度冲出亚洲走向世界。仅仅十年时间,我像从激烈的地震颤动中,大地被拥起的奇峰,直插云天。”而郭庆祥的《艺术家还是要凭作品说话》中的主要观点,即批评范曾“流水线作画”是对艺术不真诚,对社会不负责任,人物画如连环画放大,自我机械复制和虚假炒作的评语都应该是看是就此而来的反应。

因批评而引起官司,而且批评者被判为侵犯了被批评者的名誉,因范曾胜诉,郭庆祥败诉而有了案例。如果以这个案例作为是批评还是诽谤的有效案例的话,那么批评很容易被判为诽谤。范曾告郭庆祥侵犯自己的名誉,只是因为郭庆祥在《文汇报》上不点名说某某人作画用流水线,而后范曾就对号入座,结果一审范曾赢了官司,发表郭庆祥言论的报社有连带责任,郭庆祥上诉到二审,二审又判郭庆祥构成对范曾的诽谤。判决书的内容是把批评范曾的“流水线作画”的句子与“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”的句子完全切断,并认定 “逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等是诽谤性词语。这样,有了范曾案二审判决书中的判语,等于是规定批评者只能用事实描述(比如郭庆祥描述范曾用“流水线作画”),但不能用判断词(比如以“流水线作画”为事实从而作出的范曾是“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等用词)。本来,郭庆祥批评范曾“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”是直接从“流水线作画”中引申出来的判断词,但二审法院把“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”这些用词从“流水线作画”这一事实描述中单独挖出来,使其脱离前后关系,并判决这是诽谤行为,而不顾郭庆祥针对范曾吹嘘自己如何有艺术的创造力,如何是艺术大师的而举“流水线作画”这一事实来证明范曾是“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”,郭庆祥当然认为范曾的“流水线作画”是没有创造力的表现,所以针对范曾的自我吹嘘,郭庆祥找的对应“流水线作画”的词就是“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等否定性修辞。我们也可以倒过来问,没有判断词,我们如何实现事实描述的意图。艺术发展到当下,“流水线作画”这个词可能还是一个中性词,后现代主义以来的绘画有的还真是用流水线作画来反传统的个性美学,说郭庆祥对范曾的批评不属于诽谤而是正常的批评,其理由也是从这里来的,在郭庆祥的逻辑框架中,他认为“流水线作画”不是艺术创造,所以他就以范曾的“流水线作画”为事实,来否定范曾的假大师。而范曾正常的做法应该是证明“流水线作画”就是大师的特征,如果能证明这一点的话,那就是说郭庆祥对“流水线作画”的认识不足,郭庆祥以此推出的范曾是在“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”的批评也就不能成立,但即使这样,郭庆祥的这一批评行为也只有看成是他在艺术认识上与范曾的分歧,我们的习俗中有一个很坏的习惯就是用道德论代替认识论,与道德主体作主观故意诽谤有区别的是,不是每一个批评者对事实的判断都会准确的,有的不准确,有的很准确的,有的虽然有点不准确,但其批评还有启发意义,一个批评的行为实际上很复杂,只是放在批评与批评之间的争论中才有可能形成一个相对共识。这也是不能把批评及其结果简单放到法律中去认定是批评还是诽谤的原因。批评必然带来否定性用词,在修辞上称为贬义词,如果我们把这种因为对事实描述而后的否定性判断用词认定为诽谤,那人类的交流语言中就应该立法禁止使用贬义词,并把贬义词从词典里统统去除。所以,范曾诉郭庆祥的法院判决书中对郭庆祥诽谤的认定,完全是断章取义的一份判决书,这也应验了一句古话:欲加之罪,何患无词,无产阶级专政下的政治迫害就是这样来的。

把批评等同于诽谤还有一个很大的大众基础,一幅名为《北大笑长雕塑》的漫画被不少网友指责其涉嫌侵犯北大校长周其凤的名誉权,一名北大学生更是发布公开信,希望“校长站出来,讨一个说法。”,学生说这是侮辱校长,如报导中说的,一位来自北大对外汉语专业的研究生告诉记者:“这已经涉及了对校长的人身攻击。校长在学校口碑很好,为人和善。受到这样的侮辱令人无法接受。”还有在人人网上,一名北大学子还发表了一封致北大校长的公开信,表示希望校长“对于造谣诽谤、人身攻击的事件,大可以向对方讨一个说法。”当然也有律师认为该行为已经构成侵权,如大成律师事务所的李长军律师在采访中说,在微博等公共平台发布这样带有明显指示性的漫画,致使不确定第三方在看到漫画时引起对该个人社会负面评价及影响的行为,已经构成了侵权。虽然漫画的名称并没有直接标注“北大校长周其凤”等字样,作者也在回复中辩解自己所画的是狗而不是人,但从漫画以及网友评论中可以看出,所有不确定第三方都可以从漫画中明显的分辨出所画的就是周其凤本人。李长军认为“法律上看的是事实,在事实层面该漫画已经对北大校长造成了负面影响,是一种侵权行为,作者的辩解并不成立。”

《北大笑长》漫画的作者尽管没有被告到法院,但却有律师声称这幅漫画侵犯了北大校长的名誉,北大的学生也认为这幅漫画是侵权行为,从这些意见中我们可以看到,批评与侵犯名誉权成了一个雷区,批评成了一个有违法风险的职业,这个是我们的批评现实告诉我们的。

韩寒诉方舟子侵犯名誉案,又成了批评与诽谤之间的难题,当然有了范曾的案例,就不难比照韩寒诉方舟子的诽谤案了,这里,批评所用贬义词是否构成侵犯名誉权再次成讨论的焦点。范曾诉郭庆祥案的判决变成了批评是可以的,但不能用贬义词来对事实予以判断(这是我对判决书中内容的概括),以此为准则,现在的人可以唐璜地说不反对批评,而是说批评不能用贬义词。北京市盛峰律师事务所主任律师于国富写文章,说方舟子用的词,已经超过了正常的批评,而是诽谤了。他依据的是方舟子写的《造谣者韩寒》中的一些用词对韩寒构成的名誉权,但这种论证法也是不符合事实的,事实上,方舟子用逻辑推理的方法揭示韩寒作品中的代笔痕迹,这种质疑属于研究与批评的范围,质疑有可能会对,有可能会错,但不能说质疑是诽谤,但韩寒马上写了《人造方舟子》,斥责方舟子人品文品皆不正,并列出方舟子有“断章取义”,“居然还能这样断章取义”、“造谣”、“传谣”、“误导”五宗罪。并责问方舟子说:“您是否断章取义?您是否偷梁换柱?您是否误导?您是否造谣?您是否传谣?而且从你这次的表现来看,实在不能相信以前打假的你就是你本人,所以您是否有团队帮你在做这一切?您作为一个打假者,为什么要造假和传假?这次您的表现如此拙劣,是否是因为您的团队都回家过年了所以只好亲自上场?”

其实,韩寒说方舟子断章取义是需要从逻辑上把方舟子如何断章取义的内容罗列出来的,批评与反批评是都是要用逻辑方法的,而不是像韩寒那样不去证明方舟子如何地断章取义,而只用了很空洞的话说方舟子造假,传假。所以方舟子写了《造谣者韩寒》,方舟子用词越来越激烈也是事出有因的,但关键还要看方舟子质疑韩寒的造假有没有道理,事实上从辩论实践上来讲,正面宣传一个东西很容易,而要反面否定一个东西是很难的,批评的难度就在这里,方舟子对韩寒造假的质疑还只是刚刚开始,在并没有定论的情况下,韩寒就直接跳过“质疑和反驳质疑”的程序而要进入法院诉讼,又增加了文化名人因名誉权问题打官司的数量。

于国富在《东方早报》发表的《韩寒方舟子论战的法律分析》中对此事涉及的“侵犯名誉权”与“正当质疑”之间的法律界限作出了分析。他说,具体到本案中,的确有非常多的人(包括一些网络名人)站在方舟子的一边,甚至直接认定韩寒是个卑鄙的作弊者,这种社会评价的降低是有目共睹的。因此,如果方舟子先生无法拿出确凿的证据来证明其文章所述的“代笔”、“水军”、“包装”等贬低性描述属实,他的“质疑”很可能超过必要的限度,从而成为“侵犯名誉权”之举。还说:质疑逻辑应当合理,不能为了质疑而质疑,或者以质疑为名擅下结论。他还说,《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条关于侵害名誉权责任应如何认定中明确指出:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”从上述法条可以看出,质疑者在质疑过程中的“主观过错”在认定其是否超出必要限度时起到重要作用。如果从客观的证据出发,沿着合理的逻辑进行,并以探求事实为目的,这种质疑是健康的。但是,如果先给对方定下调子,甚至暗示自己的质疑已经被证实,然后再罗列证据或者歪曲逻辑,这就不再是质疑,而是诋毁了。

但于国富的上述论述不符合批评实践的常理,批评必定伴随着结论,如果没有从结论上假设倒过去推理和论证,我们如何从事批评?这种证伪方法论在科学中是通行的方法。文本的内在部分就已经构成了一种事实,比如韩寒的文本之间的和之内的逻关联就是一种可以被分析的事实,于国富在这段论述中没有区别逻辑质疑与事实质疑是两种不同但可以同时存在的质疑方式,而行为事实与文本事实也是两种不同的事实。一个文本事实并不等于一定要用行为事实来证明。我们说方舟子用的是逻辑推理方法进行质疑,尽管拿不出证据,但这种逻辑分析可以备案,这在学术界是个常识,特别是对文本的分析,用逻辑推理找到其内在的矛盾处,这不但不是诽谤,而是一种科学研究方法,当然,用逻辑的方法来证伪是争论双方或者是第三方都用可以的,韩寒可以用逻辑的方法证明方舟子的分析是有逻辑错误,或者韩寒的支持者也可以质疑方舟子的逻辑错误,这就是学术争论的现场。如果转而为名誉权的纠纷,那争论就无法进行下去。特别是将事实描述与判断用词一刀切开而不能用贬义词作判断时,那就等于直接取消批评的权利。

于国富在〈韩寒方舟子论战的法律分析〉中引了法律条文和作了批评和诽谤的区分,意见是:质疑内容不要超过必要限度,他根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十条第一款的规定:以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。于国富说,根据上述规定,侵犯他人名誉权的行为主要可以分为三种:1.宣扬他人隐私;2.捏造事实丑化他人;3.侮辱诽谤他人。但于国富的对法律条文作这种1、2、3、的分类不符合该法律条文的原意和它对适用范围的限制,像于国富这样理解法律条文直接会导致把事实描述与对事实描述后的判断分开来,然后断章取义,即取出批评中的几个贬义词,并把贬义词当诽谤词来作法律认定,范曾诉郭庆祥案的判决也是用了这种方法来认定郭庆祥构成了诽谤的。但对这个法条的理解应该是先明确侵犯名誉权有两种情况,一种是宣扬他人的隐私,一种是捏造事实,并在这两种类型上公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉。我们现在只举第二种情况,就是说批评与诽谤的区分,是要看批评者是否有捏造事实的主观故意,如果没有捏造事实的主观故意,那就不适用本条法律。在司法实践中,判是否构成诽谤要拿出足够的证据证明诽谤者有主观故意捏造事实才行,当方舟子说他是为了批评而质疑韩寒,韩寒就应该拿出方舟子有主观故意捏造事实(不是学术过程中的逻辑错误)这样的证据。与范曾诉郭庆祥案一样,于国富也把批评与诽谤的区别落脚于把贬义词单独罗列出来,然而去数着用了多少贬义词来认定诽谤的程度,并以贬义词的使用来作为认定诽谤而不是批评的依据。然后于国富得出了这样的结论: 要知道,韩寒起诉方舟子的案由为“侵犯名誉权”,法院审理案件的主要焦点问题在于被告方舟子的言论是否合法,并且是否造成韩寒名誉贬损,而不是韩寒是否有“代笔者”。在很大程度上,法院不会仔细去调查韩寒是否有人代笔,而是将调查重点放在——方舟子说了什么?这些言论是否构成贬低性评价?此类贬低性评价发布前方舟子是否具备了必要的谨慎取证以支撑其言论?

批评中贬义词的使用直接有被称为诽谤的危险,这是这几个名誉权纠纷中的当事人和律师和法院的判决告诉我们的,郭庆祥还为此输了官司,法院判断要求郭庆祥向范曾赔钱和道歉。方舟子如果败诉,那更是把批评直接等同于诽谤,那么,法院判案中对法律的引用和解释,只要一涉及到批评,马上就可以直接称其为诽谤了,以后法律直接规定,批评就是诽谤算了。其实批评与诽谤之间的关系并没有一个一劳永逸的解释,尽管从宪法的角度上说,表达自由是要有保障的,而且为了保障言论自由,在新闻事件上,即使报道上有些失误,只要不是主观故意捏造,以保障表达自由为前提,一般都不能判报导者诽谤,否则的话报导略有失实,记者就会被以诽谤认罪而受迫害,这样没有人敢再去舆论监督,但现实中就有这种情况让新闻记者受到迫害,就是因为法律上的构成要件不明确,容易被权力方利用。但由于中国没有宪法的司法审查制度,法律上也没有具体的法律比如大众传播法、出版法来细化对言论自由的保障,那么可能何为批评,何为诽谤的界定都要靠现在的司法解释了,法律条文都要有限定性条款的,而且和现代社会发展同步,对何为批评,何为诽谤的认定也会随着民主社会的推进而有所变更的,在极权主义国家中,根本就不允许批评,凡批评当权者都有可能被称为诽谤,在毛时代,污蔑伟大领袖毛主席,就是一个罪名。当然宪政社会是不允许把公众对政府领导人的批评称为污蔑领袖的,这些都在说,表达自由与民主社会密不可分,每个人都有言论的自由,每个人都有参政议政的权利,和对任何公共事务予以批评的权利,学术领域更是这样,因为学术领域本来就是争论的场所,就如我说的,批评家就是争论的机器。而法律条文,就我们目前所看到的法律条文只是一种话语,也会不断地修订的,而法律的解释也是过程性,有关批评和诽谤之间的区别应该在法律条款使用上应对诽谤作出一定范围的限制,当然我们现在也可以看到最高人民法院对侵犯名誉权中诽谤的司法解释,这种解释应该明确——如果还没有明确那要继续作出司法解释,以保障批评者的权利——诽谤的认定首先不能将事实描述和判断切割开来,就像范曾诉郭庆祥案的判决把事实描述与判断用词切割开来的错误那样。认定一个行为是否构成诽谤,应该看是否故意捏造事实,而如果没有故意捏造事实,而只是判断上用了贬义词,有的语气重一点,有的语气轻一点,这个在很大程度上是如何使用修辞的技术问题,在修辞上将不妥当的修辞修改一下就可以了,而不能认定为诽谤,而且这种捏造事实还应该是行为人故意捏造,如果是行为人一时误解,或者接受到了错误的信息,那等事实清楚后作出更正就行,这也不构成诽谤,我们的司法实践,如范曾的案例中已经告诉人们,关于诽谤而导致的名誉权,结果是哪怕事实是对的,只要用贬义修辞就构成侵权。范曾、韩寒都是媒体中的强势人群,能说会写,他们的知名度本身都是靠媒体起家的,而如果就一个郭庆祥诽谤一下(如果我们称这种批评为诽谤),一个方舟子诽谤一下(如果我们也称方舟子的这种批评为诽谤),那是范曾和韩寒的问题了。我们这里有太多的正面宣传,如果这种正面宣传造就出来的名人稍有人批评一下,名誉就受到损伤了,这个名誉也太像沙器了。从这个角度来说,范曾和韩寒太虚弱了,而如果范曾和韩寒很强大,百批不倒,那名誉也不会受到损伤,正如法律条款中还有后果的规定,在认定一个人要不要负法律责任,那还要看造成的后果,当言论没有给对方造成伤害,也就没有实际处罚的意义。这个时候,在区分不了是批评还是诽谤的时候,司法实践中还应该以保障宪法的表达自由为重要,而如果伤害不了自己的诽谤让时间去消除就行了,动不动打官司是一代文人的弱化的表现。

(本文的删减版发表在2012年2月20日《东方早报》上,标题为《批评与诽谤的界限》)

【责任编辑:齐廷杰】